Comprou um imóvel na planta e quer desistir? Entenda os riscos financeiros do distrato
Por Stefany Adriana de Souza, especialista em Direito Imobiliário no escritório Flávio Pinheiro Neto Advogados
Desistir de um imóvel na planta pode custar bem mais caro do que a maioria dos consumidores imagina. É comum acreditar que, ao romper o contrato, recupera-se quase tudo o que foi pago, porém, em um caso recente, o Superior Tribunal de Justiça (4ª Turma, AgInt no REsp 2.159.971/SP, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira) reafirmou, por unanimidade, a validade da cláusula que autoriza a incorporadora a reter até 50% dos valores pagos pelo adquirente, desde que o empreendimento esteja submetido ao regime de patrimônio de afetação e a rescisão tenha ocorrido por culpa do comprador.
A controvérsia se originou de um contrato de promessa de compra e venda de unidade em incorporação, no qual o comprador tornou-se inadimplente e deu causa à rescisão. Ao discutir a devolução dos valores, questionou a cláusula que permitia à construtora reter 50% do que já havia pago, sustentando que o percentual seria abusivo. O STJ, entretanto, restabeleceu a validade prevista no contrato e amparada em lei.
O ponto de partida para a análise do caso é a Lei do Distrato (Lei nº 13.786/2018), que disciplinou a resolução do contrato por inadimplemento do adquirente e alterou a lei que rege as incorporações imobiliárias. A lei fixou dois patamares distintos de retenção, a depender do regime do empreendimento. A regra geral, em que a penalidade não pode exceder 25% da quantia paga; e no empreendimento com patrimônio de afetação, caso em que a retenção pode chegar a até 50% do valor pago. É justamente isso que define se o comprador arrependido perde um quarto ou metade do que investiu.
O patrimônio de afetação é o regime que separa os bens, direitos e recursos de uma obra específica do restante do patrimônio da incorporadora. Na prática, as receitas e despesas daquele empreendimento ficam apartadas: uma dívida tributária ou trabalhista de outro projeto da mesma empresa, por exemplo, não pode alcançar os recursos da obra afetada. A finalidade do instituto é proteger a coletividade de compradores, aumentando a chance de que a obra seja concluída sem sobressaltos, ainda que a incorporadora enfrente problemas em outras frentes. Foi essa lógica de preservação do empreendimento que levou o legislador a admitir uma penalidade mais elevada no distrato: a desistência individual não pode comprometer o equilíbrio financeiro do projeto em benefício de todos os demais adquirentes.
Porém, a decisão não autoriza a retenção de 50% em qualquer situação. O STJ delimitou requisitos claros: o percentual precisa estar previsto de forma nítida no contrato — sem previsão expressa, não há como impor a retenção ampliada; e ocorrer por culpa do comprador, ou seja, a retenção pressupõe que foi o adquirente quem deu causa ao desfazimento do negócio. Se a culpa é da construtora, a regra não se aplica e a devolução tende a ser integral.
O Tribunal acrescentou dois pontos relevantes. Primeiro, que a incorporadora não precisa comprovar prejuízo concreto: uma vez fixada a responsabilidade do comprador, surge o direito de retenção como forma de indenizar os encargos inerentes ao empreendimento. Segundo, que o percentual, quando dentro dos limites legais e expressamente pactuado, não conflita com o Código de Defesa do Consumidor.
Há corrente que sustenta que o percentual deve flutuar conforme as circunstâncias do distrato, admitindo redução equitativa quando a aplicação do teto se mostrar manifestamente excessiva, sobretudo no empreendimento já entregue: se a obra terminou, não há mais risco de não conclusão a proteger, e o imóvel distratado volta a ficar disponível para revenda. Nesse contexto, parte da doutrina e da jurisprudência entende que reter 50% pode gerar enriquecimento desproporcional da incorporadora, ainda mais porque, no regime de afetação, a lei prevê a restituição do saldo em até 30 dias após o habite-se — ou seja, a incorporadora pode devolver o restante apenas ao final do empreendimento, o que amplia o impacto financeiro sobre o comprador.
Portanto, antes de assinar, é essencial verificar dois pontos no contrato: o percentual de retenção e a existência de patrimônio de afetação. A leitura atenta dessas cláusulas deveria integrar a decisão de compra tanto quanto o preço e o prazo de entrega. A decisão reforça a importância de redigir cláusulas penais claras e expressas, especialmente em empreendimentos afetados. A ausência de previsão contratual precisa compromete o direito à retenção ampliada.
A decisão do STJ traz segurança jurídica ao setor da construção civil e prestigia a lógica de proteção coletiva que inspira o patrimônio de afetação. Ao mesmo tempo, não encerra o debate, pois a fixação do percentual continua exigindo análise do caso concreto, sobretudo diante de empreendimentos já entregues. Deste modo, o percentual de retenção segue sendo um dos pontos mais sensíveis do direito imobiliário brasileiro.